Jarosław Warylewski

 

Wykroczenia przeciwko obyczajności publicznej

 

            Czyny kryminalnie bezprawne, skierowane przeciwko szeroko rozumianej wolności seksualnej bądź naruszające zasady obyczajności w dziedzinie płciowej, są stypizowane nie tylko w rozdz. XXV kodeksu karnego (art. 197-205)[1]. Kodeks wykroczeń z 1971 r. przewiduje w rozdz. XVI pt. „Wykroczenia przeciwko obyczajności publicznej” trzy typy czynów zabronionych, których przedmiotem ochrony jest obyczajność (moralność) i porządek publiczny (art. 140, 141 i 142 k.w.)[2]. Wybryk wywołujący zgorszenie (np. uczucie wstydu seksualnego) w miejscu publicznym jest stypizowany w art. 51 k.w. (rozdz. VIII pt. „Wykroczenia przeciwko porządkowi i spokojowi publicznemu”)[3]. Wprawdzie — zgodnie z systematyką kodeksu wykroczeń — opisane niżej typy czynów skierowane są przeciwko obyczajności i porządkowi publicznemu, to jednak rzeczywistym przedmiotem ich ochrony jest również wolność seksualna. Istniejący dualizm chronionych dóbr prawnych prowadzi niekiedy do kolizji między nimi. W wypadkach takich pierwszeństwo powinna uzyskać ochrona wolności konkretnej osoby, przed którą powinny ustąpić: abstrakcyjna i niezindywidualizowana obyczajność oraz bliżej nieokreślony porządek publiczny.

            1. Publiczny i nieobyczajny wybryk: Artykuł 140 k.w. przewiduje karę aresztu, ograniczenie wolności, grzywnę do 1.500 złotych albo karę nagany dla tego, kto publicznie dopuszcza się nieobyczajnego wybryku. Odpowiednikiem tego przepisu był art. 31 prawa o wykroczeniach z 1932 r., który przewidywał karę aresztu do 2 tygodni lub grzywnę do 500 zł za takie zachowanie. L. Peiper nakazywał ocenę jakiegoś zachowania pod kątem wypełniania znamion tego wykroczenia, biorąc pod uwagę okoliczności dotyczące czasu, miejsca i osób. Za nieobyczajny wybryk uznawał np. załatwienie potrzeby fizjologicznej w mieście, ale już nie w polu; chodzenie półnago ulicą w mieście i na wsi odróżniał od tej samej nagości u baletnicy podczas przedstawienia. Ciekawe też, że uszczypnięcie dziewczyny w pośladek traktował jako nieobyczajny wybryk tylko wtedy, jeżeli do czynu doszło w mieście. Ten sam czyn popełniony na wsi traktował odmiennie — nie jako wykroczenie. Nie bardzo przy tym wiadomo, czy chodziło mu o uszczypnięcie „wiejskiej” bądź „miejskiej” dziewczyny (wzgląd na osobę, jej pochodzenie bądź miejsce zamieszkania), czy wyłącznie o miejsce popełnienia takiego czynu. Nieobyczajny wybryk według Peipera to również: wypowiadanie słów nieobyczajnych lub bezwstydnych, odczytywanie tego rodzaju utworów, okazywanie tego rodzaju rycin, fotografii, rysunków, itp. W przypadku wątpliwości co do rozgraniczenia z przestępstwem z art. 213 k.k. (czyn nierządny popełniony publicznie lub w obecności nieletniego — brak odpowiednika w k.k. z 1997 r.) proponował stosowanie zasady in dubio in mitius.

            W ustawodawstwie państw zaborczych zwraca uwagę art. 280 k.k. rosyjskiego (Część XIII — „O pogwałceniu przepisów o nadzorze nad moralnością publiczną”), który przewidywał areszt na czas do 1 miesiąca lub grzywnę za publiczne pogwałcenie przystojności przez wypowiedzenie słów bezwstydnych lub przez postępek bezwstydny. Jeżeli postępek bezwstydny polegał na lubieżnym lub innym przeciwnym moralności czynie, połączonym ze zgorszeniem innych osób, to sprawca, jeśli nie został ukarany surowiej za nierząd, karany był zamknięciem w więzieniu na czas do 6 miesięcy. Komentując ten przepis, zwracano uwagę, że nie dotyczy on postępowania w zamkniętym mieszkaniu wobec niewielkiej liczby zamieszkałych tam osób[4].

            Na gruncie k.w. z 1971 r. nieobyczajny wybryk jest wykroczeniem formalnym, nie musi wywoływać żadnego skutku; gdy doprowadzi do zgorszenia, to właściwa jest kwalifikacja z art. 51 k.w. Niektóre zachowania, o wyraźnej konotacji seksualnej, takie jak podszczypywanie lub poklepywanie pośladków czy nawet złapanie za pierś, nie mogą być uznane za zgwałcenie lub jego usiłowanie, nawet z art. 197 § 2 k.k. (uprzywilejowana postać zgwałcenia, która nie stanowi jednak typu uprzywilejowanego), o ile nie mieszczą się w ramach używanych przez sprawcę środków zmuszania (przemoc lub groźba bezprawna) lub podstępu. Na gruncie k.k. z 1969 r. istniała możliwość kwalifikowania wskazanych wyżej przypadków z art. 177 k.k. (dopuszczenie się czynu nierządnego publicznie). Interpretacja zakresu czynów nierządnych, o których mówił ten przepis, była bardzo szeroka, wykraczająca poza ramy wykładni gramatycznej. W k.k. z 1997 r. brak jest odpowiednika tego przepisu. Nie można jednak w takich przypadkach wykluczyć odpowiedzialności na podstawie art. 140 k.w. — za wykroczenie przeciwko obyczajności publicznej. Zawsze jednak należy rozważyć możliwość kwalifikacji z art. 217 § 1 k.k. (art. 182 § 1 k.k. z 1969 r.), który penalizuje naruszenie nietykalności osobistej.

            Wobec brzmienia art. 5 k.w., zgodnie z którym wykroczenie może być popełnione umyślnie lub nieumyślnie, a wyłącznie z winy umyślnej gdy ustawa tak stanowi (zasada odmienna od tej, która jest przyjmowana w k.k.), ważna jest ocena, że mimo braku odpowiedniego stwierdzenia w ustawie, wykroczenie to może być popełnione jedynie umyślnie[5]. Według tej interpretacji pewne czynności seksualne podejmowane np. na środku ulicy wypełniałyby znamiona omawianego wybryku, a podjęte w parkowych zaroślach już nie. W nawiązaniu do tego warto przypomnieć opisane przez J. Sawickiego funkcjonowanie przepisu podobnego do art. 140 k.w. we Włoszech. Początkowo sędziowie włoscy uznawali za nieobyczajny wybryk wszelkie pocałunki składane publicznie. Później ograniczyli swe potępienie do pocałunków długich oraz lubieżnych i przestali się nawet interesować parami, które szukały intymności w samochodach zaparkowanych na ciemnych i opustoszałych uliczkach[6].

            Niełatwo jest wskazać, jakie zachowania wyczerpują dzisiaj znamiona nieobyczajnego wybryku z art. 140 k.w. Wraz z upływem lat zmieniają się obyczaje i choć omawiany przepis istnieje w niezmienionej postaci w polskim prawie wykroczeń od blisko 70 lat, to inna niż kiedyś jest jego rzeczywista treść. W istocie nie wiadomo, jakich czynów przepis ten zakazuje, a w konsekwencji można chyba uznać, że jego obowiązywanie w dotychczasowym brzmieniu narusza zasadę nullum crimen sine lege.

            2. Nieprzyzwoite napisy lub słowa w miejscu publicznym: Artykuł 141 k.w. przewiduje identyczne kary jak art. 140 k.w. za umieszczanie nieprzyzwoitych ogłoszeń, napisów lub rysunków albo używanie słów nieprzyzwoitych w miejscu publicznym. Termin „miejsce publiczne” nie jest tożsamy z terminem „publicznie” z art. 140 k.w. Miejsce publiczne jest miejscem dostępnym dla bliżej nieokreślonej, większej liczby osób — jest to miejsce ogólnie dostępne. Publicznie to znaczy w sytuacji, która umożliwia postrzeganie zachowania lub jego skutków przez pewną, z góry nieokreśloną, liczbę osób.

            W praktyce może dochodzić też do problemów z odróżnieniem treści pornograficznych od treści nieprzyzwoitych. Problemów tych nie usuwa odwołanie się do „panujących w społeczeństwie, w danym czasie i miejscu, poglądów na to, co jest nieprzyzwoite, a co nie”. Treści pornograficzne również mogą „wywołać oburzenie społeczne, mają bezwstydny charakter bądź dają wyraz lekceważenia uczuć innych osób”[7]. Wydaje się, że na podstawie tego przepisu może odpowiadać również ten, kto umieszcza wskazane w art. 141 k.w. treści na internetowych stronach World Wide Web; są to przecież miejsca, do których ma dostęp bliżej nieokreślona liczba osób. Gdy napis lub rysunek ma treść pornograficzną, to sprawca może niekiedy odpowiadać nawet z art. 202 k.k.

       3. Proponowanie odpłatnej usługi seksualnej: Artykuł 142 k.w. jest do pewnego stopnia formą kryminalizacji prostytucji. Zgodnie z tym przepisem każdy, kto natarczywie, narzucając się lub w inny naruszający porządek publiczny sposób, proponuje innej osobie dokonanie z nią czynu nierządnego, mając na celu uzyskanie korzyści materialnej, podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny. Nawet wtedy, gdy dojdzie do porozumienia między osobą uprawiającą prostytucję a jej klientem, czyn takiej osoby (prostytutki) wypełnia znamiona zakazu z art. 142 k.w. Ponieważ zgodnie z systematyką k.w. czyn taki jest skierowany przeciwko obyczajności publicznej, trudno utrzymywać, że może tu wystąpić np. kontratyp zgody pokrzywdzonego w postaci zgody klienta. Na podstawie tego przepisu nie może jednak odpowiadać ten, kto natarczywie proponuje innej osobie odbycie stosunku seksualnego, proponując jej za to pieniądze (np. klient prostytutki), nawet wtedy, gdy narusza porządek publiczny[8]. Moim zdaniem regulacja zawarta w art. 142 k.w. jest niezgodna z ratyfikowaną przez Polskę Konwencją w sprawie zwalczania handlu ludźmi i eksploatacji prostytucji[9], a zwłaszcza z jej art. 6. Stwierdzenie, że „wykroczenie z art. 142 nie jest skierowane bezpośrednio przeciwko prostytucji, lecz penalizuje takie jej przejawy, które zakłócają porządek publiczny”[10], stara się ukryć rzeczywiste ratio legis tego przepisu, tj. walkę z prostytucją. W. Radecki, współautor komentarza, z którego pochodzi zacytowane stwierdzenie, również wyraził kiedyś pogląd, że przepis ten wprowadza karalność prostytucji „bocznymi drzwiami”[11].

            Możliwość kwalifikacji z art. 142 k.w. zachowania tzw. tirówek (kobiet oferujących odpłatne usługi seksualne przy drogach) budzi poważne wątpliwości, aczkolwiek nie można wykluczyć, że w niektórych przypadkach zabieg taki byłby całkowicie uzasadniony okolicznościami, które mogą towarzyszyć temu zajęciu (np. wtargnięcie na jezdnię celem zwrócenia uwagi kierowcy lub nawet zatrzymania samochodu)[12]. Na to, aby władze zamiast karać za wykroczenie budowały zatoczki dla zatrzymujących się pojazdów oraz objęły pomocą i ochroną „przydrożne kobiety” (często nieletnie), nie ma chyba co liczyć. Obecnie brzmienie art. 142 k.w. nasuwa jeszcze jedną wątpliwość. W przepisie tym pozostał opis zachowania sprawcy odnoszący się do czynu nierządnego, podczas gdy w nowym kodeksie karnym termin ten już nie występuje. Oznacza to brak koniecznej synchronizacji w systemie polskiego prawa karnego.

            Na kontynencie europejskim proceder nakłaniania innych osób do skorzystania z usług prostytutki nazywany był racolage. Termin ten, zaczerpnięty z jęz. francuskiego, początkowo oznaczał podstępne pozyskiwanie rekrutów. W dniu 13 kwietnia 1946 r. uchwalono we Francji ustawę zmierzającą do zamknięcia domów publicznych i zwiększenia walki ze stręczycielstwem do nierządu. Wraz z odstąpieniem od systemu reglamentacji prostytucji i zlikwidowaniem domów publicznych, nabrzmiał problem tzw. prostytucji ulicznej. To na określenie zachowania prostytutki, która musiała teraz sama szukać klientów na ulicy, zaczęto używać słowa racolage, a odpowiedni zakaz (wykroczenie piątej klasy) brzmiał: „Kto gestem, słowem, pismem lub innymi środkami publicznie zachęca inną osobę bez względu na płeć do nierządu, podlega karze aresztu do 10 do 30 dni i (lub) karze grzywny do 100 tys. franków”.

            Dla porównania można wskazać, że zgodnie z sekcją 43.02. (Prostitution) pkt 2 kodeksu karnego stanu Teksas nagabywanie innej osoby w miejscu publicznym (solicits another in a public place) i proponowanie jej odpłatnych usług seksualnych jest zagrożone karą grzywny do 2.000 dolarów lub (i) karą aresztu do 180 dni. Ponowne popełnienie czynu karane jest grzywną do 4.000 dolarów lub (i) karą aresztu do 1 roku. Identycznej karze podlega samo uprawianie prostytucji (sekcja 43.02. pkt 1 — proponowanie świadczenia usług seksualnych za pieniądze, wyrażenie zgody na taką propozycję lub samo świadczenie takich usług).

            4. Wywołanie zgorszenia w miejscu publicznym: Artykuł 51 § 1 k.w. penalizuje m.in. wywołanie zgorszenia w miejscu publicznym (kara aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny). Karalne jest również podżeganie i pomocnictwo do tego czynu (art. 51 § 3 k.w.). Zachowanie wypełniające znamiona art. 142 k.w. nie może być jednocześnie kwalifikowane z art. 51 § 1 k.w. Pozorny zbieg przepisów wyłącza w tym przypadku zasada specjalności — lex specialis derogat legi generali. W związku ze zmianą § 1 art. 51 k.w. z dniem 1 września 1998 r., brak jest uzasadnienia dla dalszego obowiązywania § 2 art. 51 k.w., który przewiduje identyczne zagrożenie za popełnienie wybryku z § 1 o charakterze chuligańskim lub pod wpływem alkoholu i tym samym przestał być typem kwalifikowanym.

            Zgorszenie jest najczęściej interpretowane jako „spowodowanie negatywnej reakcji otoczenia na zachowanie sprawcy”[13]. Reakcji tej może towarzyszyć uczucie wstrętu lub obrzydzenia. Wykroczenie ma charakter skutkowy, a więc co najmniej jedna osoba musi poczuć się zgorszoną. Gdy Alosza Awdiejew opowiada publicznie[14] dowcip o dwóch przyjaciółkach, z których jedna mówi: „Wiesz, wyszłam za mąż i nie żałuję tego kroku”, na co druga odpowiada: „Ja wprawdzie też nie żałuję kroku, ale za mąż jeszcze nie wyszłam”, to ocena takiej wypowiedzi powinna należeć co najwyżej do zawodowych krytyków, a nie do organów władzy czy administracji państwowej. Ludziom wolno się śmiać z niesmacznych i obscenicznych żartów, jeżeli nie są zmuszani do ich słuchania. Najczęściej udając się na publiczne występy jakiegoś określonego zespołu lub artysty, publiczność wyraża domniemaną zgodę na ewentualne zgorszenie. Można zaryzykować twierdzenie, że niekiedy ludzie czuliby się wręcz zawiedzeni, gdyby ich ulubieniec nie zdjął np. spodni i nie obnażył się w trakcie występu. Poza tym można mieć wątpliwości, czy np. sala widowiskowa, dostępna jedynie dla tych, którzy wykupili bilety lub zostali imiennie zaproszeni, jest jeszcze miejscem publicznym w rozumieniu art. 51 k.w. Nie jest ona przecież dostępna dla nieoznaczonej liczby osób[15]. Zapatrywanie A. Gubińskiego, który za miejsce publiczne uznawał zarówno miejsce łatwo ogólnie dostępne (np. ulica lub plac), jak i miejsce dostępne dla wszystkich, ale po spełnieniu pewnych wymagań (np. po wykupieniu biletów), a nawet miejsce dostępne tylko dla określonej grupy osób (np. koszary wojskowe) i nie przewidywał od tego żadnych wyjątków, jest chyba zbyt kategoryczne[16].

            Penalizacja czynów wywołujących zgorszenie publiczne nie jest czymś wyjątkowym. Niemiecki kodeks karny przewiduje karę pozbawienia wolności do 1 roku lub karę grzywny za publiczne dopuszczenie się czynności seksualnych, które zgodnie z zamiarem sprawcy wywołują zgorszenie (§ 183aErregung öffentlichen Ärgernisses). Indyjski kodeks karny przewiduje karę pozbawienia wolności do 3 miesięcy lub (i) karę grzywny za dopuszczenie się czynności seksualnych (obscenicznych) w miejscu publicznym (art. 294a)[17].

            5. Zasada sądowego wymiaru kary: Kończąc rozważania o wykroczeniach przeciwko obyczajności publicznej, chciałbym zaznaczyć, że dopóki nie zostanie w pełni zrealizowana konstytucyjna zasada sądowego wymiaru sprawiedliwości (art. 175 Konstytucji RP), tak długo orzekanie przez kolegia do spraw wykroczeń stanowi naruszenie zasady nulla poena sine iudicio.

 



[1] Artykuł 205 k.k. reguluje wyłącznie kwestię trybu ścigania przestępstw określonych w art. 197-199 k.k.

 

[2] Zob. D. Egierska-Miłoszewska: Nieobyczajny wybryk (Art. 140 k.w. w teorii i praktyce), „Zagadnienia Wykroczeń” 1979, nr 4-5; J. Lewiński: Czy rzeczywiście został naruszony przepis prawa o wykroczeniach? (Wokół art. 140 k.w.), „Zagadnienia Wykroczeń” 1987, nr 1; W. Radecki: Wykroczenia przeciwko obyczajności, „Służba MO” 1976, nr 3.

 

[3] Zob. L. Falandysz: Pojęcie porządku publicznego w prawie karnym i karno-administracyjnym, „Palestra” 1969, nr 2; tenże: Wykroczenie zakłócenia porządku publicznego, Warszawa 1974.

 

[4] A. Mogilnicki, E. St. Rappaport: Ustawy karne tymczasowo obowiązujące na obszarze b. zaboru rosyjskiego, Warszawa 1923, s. 228.

 

[5] Por. M. Bojarski, W. Radecki: Kodeks wykroczeń. Komentarz, Warszawa 1998, s. 455.

 

[6] Zob. J. Sawicki: Sędziowie są omylni, Warszawa 1963, s. 24 i n.

 

[7] Por. M. Bojarski, W. Radecki: op. cit., s. 456.

 

[8] Karalność takiego zachowania przewidywał art. 54 § 2 projektu prawa o wykroczeniach.

 

[9] Dz. U. z 1952 r. Nr 41, poz. 278.

 

[10] M. Bojarski, W. Radecki: op. cit., s. 457. Zob. też J. Bafia, D. Egierska, I. Śmietanka: Kodeks wykroczeń. Komentarz, Warszawa 1980, s. 328.

 

[11] Zob. W. Radecki: Jeszcze o tzw. racolage, „Gazeta Sądowa i Penitencjarna” 1970, nr 19.

 

[12] Odpowiednie zakazy przewiduje też ustawa z 1997 r. — Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. Nr 98, poz. 602). W szczególności chodzi tu o art. 3 ust. 1, art. 14 pkt 1 i art. 45 pkt 4 tej ustawy. Czyny takie są wykroczeniem podlegającym karze grzywny do 3 tys. zł albo karze nagany (art. 97 k.w.).

 

[13] M. Bojarski, W. Radecki: op. cit., s. 198.

 

[14] Np. na antenie programu III PR lub w „Piwnicy pod Baranami”.

 

[15] A. Marek zalicza salę widowiskową, otwartą dla publiczności, do miejsc publicznych (Prawo wykroczeń, Warszawa 1996, s. 137).

 

[16] Por. A. Gubiński: Prawo wykroczeń, Warszawa 1989, s. 259-260.

 

[17] Por. H. O. Schweizer: Uregulowania prawne a seks w wybranych krajach, „Przegląd Policyjny” 1997, nr 3 (47), s. 71.